第三部分 民事法律行為（現(xiàn)代民法的靈魂）
 
　　法律關(guān)系分為主體(當(dāng)事人)、客體(權(quán)利義務(wù)的指向?qū)ο?、內(nèi)容(權(quán)利義務(wù)關(guān)系)；
　　法律關(guān)系發(fā)生的要件：①有主體、②有法律規(guī)范、③有法律事實(shí)
 
　　一、民事法律事實(shí)的分類：以事實(shí)行為與法律行為的區(qū)別為中心
　　以法律事實(shí)的發(fā)生是否與當(dāng)事人的意志有關(guān)，將法律事實(shí)分為行為和事件
　　根據(jù)事件的發(fā)生是否與人的意志有關(guān)，可以分成自然事件(海嘯)和社會(huì)事件(罷工)
　　根據(jù)行為的法律后果是否是當(dāng)事人意欲追求的，行為分為事實(shí)行為和民事行為(法律行為)
　　事實(shí)行為包括：侵權(quán)行為、無因管理行為、部分的不當(dāng)?shù)美袨?因?yàn)橛械牟划?dāng)?shù)美腔谑录?、創(chuàng)作行為、發(fā)明行為、添附行為、先占行為、拾得遺失物、發(fā)現(xiàn)隱(埋)藏物等
　　民事行為的概念引進(jìn)于德國(guó)，我國(guó)進(jìn)行了改造，目前民事行為分為：
　　民事法律行為(civil legal act,合法有效)；
　　效力待定的民事行為(當(dāng)事人能力有瑕疵)；
　　可變更、可撤消的民事行為(意思表示有瑕疵)；
　　無效的民事行為(內(nèi)容違法)；
　　----但理論結(jié)構(gòu)本身就會(huì)產(chǎn)生混亂，如民事法律行為包括合同行為，而合同行為又分為有效、效力待定、可變更可撤消、無效
　　按李建偉說：以后會(huì)把民事行為的概念取消，直接讓法律行為和事實(shí)行為相對(duì)應(yīng)，再把法律行為按種類分為合同行為、婚姻行為、遺囑行為、收養(yǎng)行為、代理行為等，還可以按法律行為的效力狀況分為有效行為、無效行為、效力待定行為、可變更可撤消行為。
　　法律行為的內(nèi)容和后果都由當(dāng)事人自由決定(私法自治)，法律只起補(bǔ)充作用
　　法律行為要求當(dāng)事人具有行為能力
　　事實(shí)行為的內(nèi)容和后果都由法律事先規(guī)定，法律表現(xiàn)為強(qiáng)行性規(guī)范
　　事實(shí)行為不要求當(dāng)事人具有行為能力
　　從不同的角度看，一個(gè)行為可能同時(shí)是事實(shí)行為或法律行為或純屬事件，例如：
　　甲殺死乙，乙的兒女繼承了乙的財(cái)產(chǎn)，對(duì)于發(fā)生的繼承法律關(guān)系，甲殺死乙屬于事件
　　甲殺死乙，甲要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，對(duì)于發(fā)生的侵權(quán)責(zé)任，甲殺死乙屬于事實(shí)行為
　　甲將汽車托乙保管，乙擅自將汽車出租給丙，對(duì)于乙丙之間的租賃，乙的行為是法律行為
　　而由于乙擅自出租甲的汽車，因此所獲取的租金屬于不當(dāng)?shù)美鲎馄嚨男袨閷?duì)于甲乙之間產(chǎn)生的不當(dāng)?shù)美畟鶃碚f屬于事實(shí)行為
 
　　二、民事法律行為的分類：

　　1、按主體和意思表示方向的不同可以分為：
　　單方行為：無須他人意思表示就可成立生效
　　單方行為又分為：
　　有相對(duì)人的單方行為：如授權(quán)、解除、免除、撤銷
　　無相對(duì)人的單方行為：如拋棄行為、遺囑行為
　　雙方行為：內(nèi)容相同方向相反，如合同，需要雙方意思表示一致
　　共同行為：意思表示方向相同，如訂立合伙協(xié)議、公司章程，采用多數(shù)決定原則
　　2、按是否需要支付對(duì)價(jià)可以分為
　　有償行為和無償行為(贈(zèng)與、保證、借用、沒有約定利息的民間借貸、沒有約定保管費(fèi)用的保管合同、沒有約定報(bào)酬的委托合同)
　　區(qū)分的意義：關(guān)涉行為定性、當(dāng)事人承擔(dān)的責(zé)任程度不同、對(duì)當(dāng)事人的行為能力要求不同
　　3、按是否需要標(biāo)的物的交付為行為的成立或者生效的要件可以分為
　　要物行為(實(shí)踐行為)和不要物行為(諾成行為)
　　主要的要物合同：動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押、定金合同、保管合同、借用合同
　　區(qū)分意義：當(dāng)事人承擔(dān)的法律責(zé)任不同
　　4、按是否需要特定形式還可以分為：
　　要式行為和不要式行為
　　要式行為又分為一般要式(書面形式)和特殊要式(書面+登記或批準(zhǔn))
　　沒有采取一般要式的，合同不成立；沒有采取特殊要式的，合同不生效
　　特殊要式合同：中外合資合同、中外合作合同、向外國(guó)人轉(zhuǎn)讓中國(guó)專利
　　5、按行為與原因的關(guān)系還可以分為：
　　有因行為(要因行為)、無因行為(不要因行為)
　　分類意義：“原因”的效力對(duì)行為效力的影響不同
　　目前我國(guó)現(xiàn)行法上的無因行為包括：債權(quán)移轉(zhuǎn)、免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)、債務(wù)免除、票據(jù)行為、授權(quán)行為
　　6、按行為的效果還可以分為：
　　處分行為(物權(quán)性――發(fā)生、變更、消滅物權(quán))；―――物權(quán)行為
　　負(fù)擔(dān)行為(債權(quán)性――發(fā)生債權(quán)債務(wù))；―――債權(quán)行為
 
　　二者的主要區(qū)別在于：

　　(1).法律效力不同。負(fù)擔(dān)行主要產(chǎn)生求權(quán)，處分行為直接完成權(quán)利移轉(zhuǎn)。負(fù)擔(dān)行為使債權(quán)債務(wù)發(fā)生變更，而處分行為直接導(dǎo)致權(quán)利的轉(zhuǎn)移或消滅，如動(dòng)產(chǎn)交付或不動(dòng)產(chǎn)過戶登記導(dǎo)致所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓。值得注意的是，導(dǎo)致債權(quán)消滅的免除行為、導(dǎo)致債務(wù)轉(zhuǎn)讓的債務(wù)移轉(zhuǎn)行為也是處分行為。
　　(2).對(duì)標(biāo)的是否特定的要求不同。負(fù)擔(dān)行為的生效不以標(biāo)的物特定化為前提，但在處分行為生效之前，其客體必須確定、可能。
　　(3).對(duì)行為人是否有處分權(quán)的要求不同，行為人不具有處分權(quán)的，不影響負(fù)擔(dān)行為的效力，但在從事處分行為時(shí)，處分人必須具有處分權(quán)的，處分行為才有效。
　　(4).法律行為是否公示的要求不同。負(fù)擔(dān)行為一般不子公示、但為了維護(hù)交易安全，處分行為一般都要求依法公示。
 
　　7、法律行為還可以分為：
　　身份行為(如遺囑，婚姻，收養(yǎng))、財(cái)產(chǎn)行為(如買賣、抵押)；
　　主行為和從行為：行為是否可以獨(dú)立存在，是否依附別的行為
　　獨(dú)立行為與輔助行為；
　　生前行為與死因行為
 
　　三、意思表示的概念和分類
 
　?、宓聡?guó)法學(xué)家觀察在買賣關(guān)系中，買方和賣方的主觀心態(tài)有三個(gè)層次：
　?、傩Ч馑迹涸O(shè)立法律關(guān)系的意圖，獲得標(biāo)的物或價(jià)款的所有權(quán)――合同的目的
　　②目的意思：指明法律行為具體內(nèi)容的意思要素，如買什么，買幾件，什么價(jià)位
　　目的意思又分為三個(gè)構(gòu)成：要素(必備條款)、常素(主要條款)、偶素(個(gè)別條款)
　　(效果意思+目的意思)=內(nèi)心意思(mind)
　　③表示行為(expression，邀約，要約、承諾――將效果意思表現(xiàn)于外部的行為)
　　內(nèi)心意思與表示行為合起來就是“意思表示”(expression on mind)
　　㈡意思表示可以分為：
　　明示的意思表示和默示的意思表示
　　有相對(duì)人的意思表示和無相對(duì)人的意思表示(遺囑、拋棄)
　　有相對(duì)人的意思表示又分為有特定相對(duì)人的(要約)和不特定相對(duì)人的意思表示(商業(yè)廣告)
　　有特定相對(duì)人的意思表示又分為對(duì)話方式和非對(duì)話的方式―――對(duì)話方式一般只能撤銷，不能撤回
　　對(duì)有特定相對(duì)人的意思表示的生效，對(duì)話方式(了解主義―――到達(dá)主義的變種)，非對(duì)話方式(到達(dá)主義)
　　對(duì)不特定相對(duì)人的意思表示的生效，采取發(fā)出主義(懸賞廣告)
　　無相對(duì)人的意思表示的生效，采取做出主義(遺囑――由于是死因行為，因此生效適用特殊規(guī)則)
　?、缫馑急硎九c法律行為的區(qū)別：
　　意思表示與法律行為的概念密不可分，但實(shí)際上仍存有區(qū)別。比如，意思表示只能是某一方的意思表示，雙方或多方的意思表示則構(gòu)成雙方或多方法律行為。法律行為可以由一個(gè)意思表示構(gòu)成，如授予代理權(quán)、行使解除權(quán)、設(shè)立遺囑等，但更多的法律行為并不是指單個(gè)的意思表示本身，如買賣合同包括了買賣雙方的兩個(gè)意思表示所進(jìn)行的相互行為，而合伙協(xié)議則往往是由多個(gè)意思表示構(gòu)成。還有，法律行為與意思表示的成立時(shí)問也往往不同。對(duì)于單方法律行為而言，原則上以意思表示的作出或到達(dá)為成立.對(duì)干雙方或多方法律行為，以當(dāng)事人的意思表示之間達(dá)成合意為成立，而對(duì)子要物行為而言，不僅需要當(dāng)事人的意思表示合意達(dá)成，還要求完成一定的實(shí)標(biāo)交付行為。
 
　　四、民事法律行為的成立與生效

　　1.成立的含義：當(dāng)事人意思表示的完成―――事實(shí)判斷
　　雙方行為，指意思表示達(dá)成一致，即合意時(shí)成立；
　　單方行為，又分為無相對(duì)人(如遺囑)，意思表示一旦完成就成立；
　　有特定相對(duì)人(如解除合同)，意思表示還需要到達(dá)相對(duì)人才成立；
　　無特定相對(duì)人(如懸賞廣告)，意思表示一旦發(fā)出就成立，如登載在報(bào)紙上。
　　2.生效的含義：當(dāng)事人完成的意思表示獲得了一個(gè)國(guó)家法律的肯定性評(píng)價(jià)―――價(jià)值判斷
　　3.生效的條件：
　?、傩袨槿擞邢鄳?yīng)能力：
　　合同法上無行為能力則導(dǎo)致無效；限制行為能力，導(dǎo)致效力待定
　　無權(quán)代理，無權(quán)處分也導(dǎo)致效力待定
　　婚姻法和繼承法上主體的能力有瑕疵，則行為無效，不存在效力待定
　?、谝馑急硎菊鎸?shí)：
　　意思表示不真實(shí)包括：意思表示不自由和狹義的意思表示不真實(shí)
　　意思表示不自由包括：(欺詐、脅迫、乘人之危、重大誤解、顯失公平)一般導(dǎo)致可變更、可撤消，但特別情況下導(dǎo)致無效(如婚姻、繼承、合同損害國(guó)家利益)
　　狹義的意思表示不真實(shí)包括：(單方虛偽表示――戲謔行為；雙方虛偽表示――雙方惡意串通；隱藏行為――合法形式掩蓋非法目的)――導(dǎo)致無效
　?、蹆?nèi)容合法：
　　違法導(dǎo)致無效，所以無效的行為本質(zhì)上是違法的；
　　A、這里的違法是指違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)行規(guī)定。
　　B、且需違反的是強(qiáng)行規(guī)范中的效力規(guī)范才是無效的，如果是違反的是強(qiáng)行規(guī)范中的取締規(guī)范會(huì)導(dǎo)致行政違法，但民事行為仍然合法；
　　C、除了法律、行政法規(guī)，其他法律規(guī)范無權(quán)評(píng)價(jià)某個(gè)民事行為是否有效，違反法律、行政法規(guī)之外的規(guī)范可能會(huì)導(dǎo)致行政違法，但民事行為合法
　?、苄问胶戏ǎ?br /> 　　要式合同分為一般要式(書面)和特殊要式(登記批準(zhǔn))；
　　A、一般要式是成立要件(商業(yè)借貸、融資租賃、建設(shè)工程、技術(shù)開發(fā)，技術(shù)轉(zhuǎn)讓)；
　　B、特殊要式是生效要件(中外合資à批準(zhǔn)；中外合作à批準(zhǔn)；向外國(guó)人轉(zhuǎn)讓中國(guó)專利à批準(zhǔn)+登記)
　　(婚姻和遺囑也是要式行為，婚姻需要登記，遺囑只有特殊情況才能立口頭遺囑)
　　⑤標(biāo)的具體確定且可能：
　　標(biāo)的是合同的必備條款，所以“標(biāo)的明確”是合同的成立要件；
　　標(biāo)的不確定，連要約都不能成立，更談不上合同的成立
　　“標(biāo)的可能”是成立要件還是生效要件，有爭(zhēng)議，按德國(guó)法上是生效要件，李建偉認(rèn)為作為成立要件為好
　　4.成立與生效的關(guān)系：
　?、俪闪⒑罅⒓瓷В阂话闱闆r下都是如此，因?yàn)槌闪⒑蜕У囊梢酝瑫r(shí)具備
　?、诔闪⒃谙?，生效在后：附生效期限的、附條件的；需要登記批準(zhǔn)的
　?、鄢闪⒑蟛簧?或無效)：
　　A、需要批準(zhǔn)的沒有得到批準(zhǔn)；
　　B、沒有具備生效的期限或條件；
　　C、期限到來前已沒有履行意義(如當(dāng)事人在期限到來前死亡)；
　　D、無效合同被法院宣告無效；
　　E、可撤消合同被法院撤消；
　　F、效力待定合同被否認(rèn)或撤消。
　　注意：無效的行為和行為無效不是一個(gè)含義，無效的行為在合同領(lǐng)域僅指違反合同法52條，而行為無效的外延大于無效的行為；------以下為我自己對(duì)他這句話的理解，不敢保證我的理解就是完全正確的：也就是說“無效的行為”的行為本身是無效的，所以行為后果當(dāng)然無效，而“行為無效”的行為本身可能是有效的，但因?yàn)槠渌驅(qū)е滦袨楹蠊麩o效了；所以“行為無效”包含“無效的行為”。
 
　　五、民事行為的效力分類

　　1.效力待定的行為：
　　合同成立后，要么走向有效(追認(rèn))，要么走向無效(否認(rèn)或撤消)，并且是自始的有效或無效；在有效或無效之前的狀態(tài)就是效力待定狀態(tài)；―――即使合同最后走向無效，也沒有締約過失責(zé)任
　　如果行為時(shí)是限制行為能力，但過一段時(shí)間后取得了完全行為能力，追認(rèn)權(quán)就不再是法定代理人行使，而是已經(jīng)取得完全行為能力的本人
　　【合同法】第四十七條　限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定代理人追認(rèn)后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)而訂立的合同，不必經(jīng)法定代理人追認(rèn)。
　　相對(duì)人可以催告法定代理人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)(無論是否善意)。法定代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意相對(duì)人有撤銷的權(quán)利(追認(rèn)權(quán)優(yōu)于撤消權(quán))。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。(善意并不能使合同有效，只是有撤消權(quán)而已)―――效力待定合同的撤消權(quán)不需要經(jīng)過法院，通知即可
　　(特別注意：根據(jù)05年卷3第58題的選項(xiàng)B，題目認(rèn)為這種催告權(quán)不屬于形成權(quán))
　　【合同法】第四十八條　行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對(duì)被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。
　　相對(duì)人可以催告被代理人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意相對(duì)人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。
　　【合同法】第四十九條　行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。
　　【合同法】第五十一條　無處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。(按司法考試，如果權(quán)利人不追認(rèn)的，則無權(quán)處分行為無效，無權(quán)處分人承擔(dān)締約過失責(zé)任并返還不當(dāng)?shù)美?，如果第三人是善意的可以主張善意取得―――注意：善意取得并不使無權(quán)處分行為有效，事實(shí)上如果無權(quán)處分行為有效，就沒有善意取得適用的余地； 但按李建偉說，其實(shí)如果認(rèn)定無權(quán)處分行為有效，讓無權(quán)處分人承擔(dān)違約責(zé)任更能保護(hù)第三人的利益――來源于德國(guó)的物權(quán)行為和債權(quán)行為的理論)
　　2.可變更、可撤銷的行為：―――相對(duì)無效(voidable)
　　不能因?yàn)橐环N行為可以撤消就認(rèn)為是可撤消的民事行為；
　　不能因?yàn)橐环N撤消權(quán)不能行使就認(rèn)為其他撤消權(quán)也不能行使；
　　可撤銷合同本身從一開始就有效，但如果撤消后自始無效；
　　合同撤消后產(chǎn)生的后果和宣告無效的后果相同
　　【合同法】第五十四條　下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷：(必須通過法院或仲裁，屬于形成訴權(quán))
　　(一)因重大誤解訂立的；
　　(二)在訂立合同時(shí)顯失公平的。
　　一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。
　　當(dāng)事人請(qǐng)求變更的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷(要求撤銷，法院可以變更。)
　　《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國(guó)民法通則>若干問題的意見》
　　73.對(duì)于重大誤解或者顯失公平的民事行為，當(dāng)事人請(qǐng)求變更的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以變更；當(dāng)事人請(qǐng)求撤銷的，人民法院可以酌情予以變更或者撤銷。
　　【合同法】第五十五條　有下列情形之一的，撤銷權(quán)消滅：
　　(一)具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)；(注意：不是從撤消事由發(fā)生之日)
　　(二)具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權(quán)。
　　欺詐和重大誤解的區(qū)別是：欺詐是對(duì)方故意的錯(cuò)誤性稱述導(dǎo)致，重大誤解一般是對(duì)方過失的錯(cuò)誤性稱述導(dǎo)致；重大誤解必須是對(duì)合同本身內(nèi)容的誤解，而不能是別的方面的誤解，為了保護(hù)交易的安全，重大誤解一般適用于是雙方都有誤解，少數(shù)情況下可以是只有一方誤解，如對(duì)交易主體的誤解。--------隋彭生言。
　　注意：欺詐和幾種類似行為的區(qū)別：
　?、賾蛑o行為(如說“把頭擰下來給你當(dāng)球踢”)
　?、诳浯笮袨?如賣瓜的老農(nóng)說自己的瓜“甜如蜜”)
　?、鄢聊徽Z(是否構(gòu)成欺詐看有沒有告知義務(wù)，賣方有義務(wù)，買方無義務(wù))
　　第三人的欺詐不能動(dòng)搖合同當(dāng)事人之間的效力，除非合同當(dāng)事人知道對(duì)方受欺詐―――如果不僅是知道第三人欺詐，甚至和第三人串通了，則行為無效。
　　除了合同法中的欺詐是可撤消的，在其他法律中都是無效的
　　脅迫如果是直接針對(duì)人身，如用刀威逼，這種行為是危害公共利益的，應(yīng)該認(rèn)定無效而不是可變更可撤消，因此這里指的脅迫一般是精神上的，并且是手段和目的違法
　　―――丁紹寬語：對(duì)于第三人脅迫的而簽訂的合同，因?yàn)楸幻{迫人沒有意志自由，則受脅迫者可以撤銷。
　　一方當(dāng)事人利用優(yōu)勢(shì)或者利用對(duì)方?jīng)]有經(jīng)驗(yàn)，致使雙方的權(quán)利義務(wù)明顯違反公平、等價(jià)有償原則的，可以認(rèn)定為顯失公平―――是對(duì)欺詐、脅迫、乘人之危、重大誤解的兜底
　　注意：格式條款由于具有反復(fù)適用的特性，涉及公共利益，因此不是可變更、可撤消，而是無效
　　違約金顯失公平的也不是可變更、可撤消，而是由法院給于調(diào)整。
　　3.無效的民事行為：(void)
　　從成立之日起就是絕對(duì)、當(dāng)然、確定、自始無效；
　　例外：
　　沒有預(yù)售許可證無效，但補(bǔ)辦后有效；
　　承包工程資質(zhì)不夠無效，但竣工前取得資質(zhì)的有效；
　　法院也可以主動(dòng)宣布無效；
　　宣布無效沒有時(shí)效限制；
　　第三人也可以主張無效；
　　無效的后果：
　　自始無效；
　　返還財(cái)產(chǎn)(不當(dāng)?shù)美?；
　　損害賠償(締約過失)；
　　解決爭(zhēng)議條款仍然有效
 
　　六、附條件的與附期限的民事行為

　　1.條件與期限
　　條件的發(fā)生具有可能性；期限的到來具有確定性
　　假如所附的條件是已經(jīng)成就的，叫既成條件，視為未附條件
　　惡意阻止條件成就，視為已經(jīng)成就
　　惡意促成條件成就，視為沒有成就
　　2.條件的分類
　　解除條件(消滅條件、失效條件)
　　延緩條件(停止條件、暫停條件、生效條件)
　　肯定條件、否定條件：
　　判斷肯定還是否定，看前半句有沒有“不”
　　判斷解除還是延緩，看后半句有沒有“不”
　　如果......就......(肯定、停止)
　　如果不......就......(否定、停止)
　　如果......就不......(肯定、解除)
　　如果不......就不......(否定、解除)
　　3.不得附條件或期限的民事法律行為
　　法定抵銷(抵銷不得附條件或者附期限)
　　票據(jù)背書(背書時(shí)附有條件的，所附條件不具有匯票上的效力)
　　匯票承兌(付款人承兌匯票，不得附有條件；承兌附有條件的，視為拒絕承兌)
　　票據(jù)保證(保證不得附有條件；附有條件的，不影響對(duì)匯票的保證責(zé)任)