一、中國(guó)法律的起源

　　1.夏朝的建立與中國(guó)法律的產(chǎn)生

　　國(guó)家和法律作為一種特殊的社會(huì)現(xiàn)象，是人類社會(huì)發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。在我國(guó)，同世界上其他古老的 國(guó)家一樣，曾經(jīng)歷過(guò)漫長(zhǎng)的原始氏族社會(huì)，在氏族社會(huì)沒(méi)有國(guó)家和法律，靠的是氏族首領(lǐng)的權(quán)威和原始習(xí)慣， 維持和調(diào)整各種社會(huì)關(guān)系。公元前21世紀(jì)夏朝的建立標(biāo)志著我國(guó)歷史上第一個(gè)奴隸制國(guó)家產(chǎn)生，夏朝同以前 氏族社會(huì)有了區(qū)別。夏啟是通過(guò)暴力奪取政權(quán)的，他破壞了氏族成員共同選舉部落首領(lǐng)的原始民主制度的傳統(tǒng) 習(xí)慣；夏啟過(guò)著不勞而獲的生活，成為凌駕于社會(huì)之上的最高統(tǒng)治者；夏朝統(tǒng)治者設(shè)立了各種官吏和軍隊(duì)以及 監(jiān)獄等作為國(guó)家政權(quán)的暴力機(jī)關(guān)；同時(shí)，打破了按血緣關(guān)系為基礎(chǔ)的部落界限，開(kāi)始按地域劃分居民，初步形 成了從中央到地方的行政管理體制。

　　國(guó)家與法不是從來(lái)就有的，它是社會(huì)發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。我國(guó)同世界上其他古國(guó)一樣，曾經(jīng)歷過(guò)若干 萬(wàn)年的沒(méi)有階級(jí)、沒(méi)有國(guó)家、沒(méi)有法律的原始社會(huì)。夏朝是我國(guó)第一個(gè)奴隸制國(guó)家，夏啟是我國(guó)奴隸社會(huì)的第 一個(gè)帝王。從文獻(xiàn)記載來(lái)看，夏朝已具備了與原始氏族組織不同的國(guó)家組織特征，表示國(guó)家已經(jīng)產(chǎn)生，夏啟已 成為凌駕于社會(huì)之上的最高統(tǒng)治者。文獻(xiàn)記載：“夏有亂政，而作禹刑?！闭f(shuō)明作為階級(jí)意義的法已經(jīng)產(chǎn)生，并 出現(xiàn)了許多刑名和罪名。

　　2.中國(guó)法律起源的特點(diǎn)

　　法不是從來(lái)就有的，是人類社會(huì)發(fā)展到一定時(shí)期的結(jié)果。而世界不同民族由于其生存環(huán)境的不同而形成不 同的歷史傳統(tǒng)和生活方式，國(guó)家與法的具體發(fā)展途徑是不同的。中國(guó)法的起源的特點(diǎn)主要是：

　　（1）氏族血緣紐帶隨著國(guó)家的形成而更加加強(qiáng)

　　以血緣關(guān)系聯(lián)接起來(lái)進(jìn)行生產(chǎn)與生活，是人類早期的組織形式。中國(guó)在進(jìn)人國(guó)家文明后，由于生產(chǎn)力和農(nóng) 業(yè)文明的因素，血緣紐帶非但沒(méi)有松弛，反而愈加緊密。氏族、部落、部落聯(lián)盟聯(lián)結(jié)紐帶的血緣關(guān)系、婚姻關(guān) 系，使得中國(guó)早期國(guó)家在組織結(jié)構(gòu)方面具有家國(guó)相通、家國(guó)一體的特征。

　?。?）部落聯(lián)盟首領(lǐng)的權(quán)威在向國(guó)家過(guò)渡的過(guò)程中日益加強(qiáng)

　　從傳說(shuō)中的三皇五帝到堯、舜、禹，首領(lǐng)的統(tǒng)治權(quán)在不斷加強(qiáng)，到夏啟即位時(shí)，終于發(fā)展到了可以有權(quán)打擊本聯(lián)盟中的反對(duì)派的地步。

　　（3）原始的禮由習(xí)慣演化為法

　　禮最初是祭祀鬼神的器具，供原始的人類崇拜自然神之用。到后來(lái)凡是進(jìn)行祭祀的一切活動(dòng)都叫做禮。在 人的思想意識(shí)方面，對(duì)自然神的信仰和對(duì)祖先的崇拜，特別是對(duì)祖先崇拜逐漸定型化、儀式化，成為一種具有 宗教色彩的普遍信奉。隨著私有制的進(jìn)一步發(fā)展，在這種祭祀儀式中逐漸產(chǎn)生出萌芽狀態(tài)中政治權(quán)利，其中區(qū) 別血緣關(guān)系、親疏尊卑的部分，開(kāi)始成為確定人們?cè)趪?guó)家組織中等級(jí)地位的法。

　　（4）刑起于兵

　　刑與戰(zhàn)爭(zhēng)是分不開(kāi)的。部落、部落聯(lián)盟之間的征戰(zhàn)是中華文明發(fā)生發(fā)展的主要契機(jī)。征討反叛的部族、征 服未歸順的部族，是最嚴(yán)厲的一種懲罰，所謂“大刑用甲兵”。頻繁的軍事征伐既確立了一套實(shí)施軍法大刑的 規(guī)范，又帶動(dòng)對(duì)本部族內(nèi)部成員懲罰方式的發(fā)展，以斧鉞、刀鋸、鞭杖行罰的“中刑”、“薄刑”逐漸成為早期 國(guó)家的常刑。以懲罰為核心的刑法觀念和制度在法律發(fā)展中居于首要地位。

　　二、立法概況

　　1.禹刑

　　所謂“禹刑”，最早見(jiàn)于《左傳》，后人大多作為夏朝法律的總稱?！坝硇獭敝饕菃⒓捌浜罄^者根據(jù)氏族 晚期習(xí)俗陸續(xù)積累下來(lái)的各種習(xí)慣法或經(jīng)驗(yàn)法，具體內(nèi)容無(wú)可詳考，但在長(zhǎng)期的司法實(shí)踐中也積累了不少案 例，歸納出一些罪名，匯成了所謂“夏刑三千條”。據(jù)鄭玄的說(shuō)法，這三千條是“大辟二百，臏辟三百，宮辟五 百，劓、墨各千”，說(shuō)明夏刑已包括大辟（死刑）、臏（砍腳）、宮（毀壞生殖器）、劓（割鼻）、墨（刺面頰 或額并涂墨）五個(gè)刑種，奴隸制五刑開(kāi)始初步形成。

　　據(jù)文獻(xiàn)記載，夏刑的主要內(nèi)容有：“昏、墨、賊，殺”。見(jiàn)于《左傳》：“己惡而掠美”為昏，“昏”是自己做 了壞事而剽竊別人的美名；“貪以敗官”為墨，“墨”是貪得無(wú)厭，敗壞官紀(jì)；“殺人不忌為賊”，“賊”是肆無(wú) 忌憚地殺人。根據(jù)夏代皋陶的刑法，犯這三種罪行，都要被處死。“不用命戮于社”。啟在《甘誓》中宣布了一 條文獻(xiàn)記載最早的軍法。夏朝還有一條為后世所傳誦的刑事政策原則，“與其殺不辜，寧失不經(jīng)”。意思是說(shuō)， 寧肯不依常規(guī)辦事也不要錯(cuò)殺無(wú)罪的人。

　　2.湯刑

　　“天討” “天罰”的神權(quán)法思想在商代發(fā)展到了高峰?！蹲髠鳌氛展暧涊d：“商有亂政，而作《湯刑》。” 這是晉國(guó)叔向在反對(duì)鄭國(guó)子產(chǎn)“鑄刑書”時(shí)提到的?！稖獭泛芸赡芫褪巧檀跗谒贫ǖ男淌路?。從文獻(xiàn) 記載來(lái)看，《湯刑》是商代一個(gè)基本法律，整個(gè)商代一直適用。由于《湯刑》已經(jīng)失傳，其內(nèi)容無(wú)法考訂?！秴?氏春秋？考行》引《商書》曰：“刑三百，罪莫重于不孝。”東漢商誘注：“商湯所制法也”，即傳說(shuō)商湯制定的 《湯刑》有三百條之多，最重的是“不考”罪。

　　商代的主要法律形式有：刑、王命和單行法規(guī)。王命是商王所發(fā)布的命令，具有較高的法律效力；單行法 規(guī)是針對(duì)某一具體事物或人所發(fā)布的命令。

　　三、刑事立法

　　1.立法概況

　　“夏有亂政，而作禹刑；商有亂政，而作湯刑；周有亂政，而作九刑”（《左傳？昭公六年》）。我們現(xiàn)在所 能見(jiàn)到的最早的法律，是夏啟討伐有扈氏時(shí)所發(fā)布的一條軍令“左不攻于左，汝不恭命；右不攻于右，汝不恭 命；御非其馬之正，汝不恭命。用命，賞于祖；不用命，戮于社，予則孥戮汝”（《尚書？甘誓》）。所謂的“法 刑不分” “兵刑不分” “刑起于兵”當(dāng)以此為源。

　　2.奴隸制五刑

　　即黥（墨）、劓、刖、宮、大辟。墨刑是在罪犯面部或額上刻辭后涂以墨；劓刑是割鼻；刖刑即斷足；宮 刑即男子割去生殖器，女子幽閉的刑罰；大辟即死刑。商朝時(shí)的奴隸制五刑為墨、劓、臏、宮、大辟，其中臏 刑為剔去膝蓋骨。至西周時(shí)期，奴隸制五刑變更為黥（墨）、劓、刖、宮、大辟，主要是將原有的臏刑更改為 刖（剕）刑。奴隸制五刑中前四種為肉刑，大辟為死刑。死刑的執(zhí)行方式較多，有斬（腰斬）、殺（殺頭）、焚 （焚燒致死）、膊（將人肢解后暴曬棄尸）、辜（先殺后肢解）、踣（在公眾場(chǎng)合殺死后陳尸三日）。

　　四、司法制度

　　夏商兩代司法制度具有兩個(gè)重要特征。第一個(gè)特征是行政、軍事、司法職能不分。首先，夏王、商王作為 最高軍政首腦，同時(shí)擁有司法方面的最高審判權(quán)和最終裁決權(quán)；其次，夏王、商王以下的各級(jí)主要官吏，也同 時(shí)兼掌軍政司法等各項(xiàng)大權(quán)。夏商兩代是一種宗族國(guó)家，其社會(huì)結(jié)構(gòu)以家族宗族和宗法制度為基礎(chǔ)，各級(jí)司法 權(quán)實(shí)際掌握在各級(jí)宗主手中。因此，當(dāng)時(shí)雖然設(shè)有一些司法官員，如士、士師、大理、司寇等，但司法權(quán)始終 受到軍政權(quán)力的干預(yù)控制。

　　夏商兩代屬于神權(quán)法時(shí)代，天罰神判是其司法制度的又一特征。當(dāng)時(shí)，不僅以“大刑用甲兵”去實(shí)施“天 討”、“天罰”，而且通過(guò)祭祀占卜活動(dòng)請(qǐng)示神意，以“神判”來(lái)決定司法審判和定罪量刑。殷墟甲骨卜辭就有 卜問(wèn)用刑之類的神明裁判案例。

　　在刑罰執(zhí)行方面，據(jù)說(shuō)虞夏之際已發(fā)明監(jiān)獄?！都本推芳捶Q：“皋陶造獄法律存?！薄吨駮o(jì)年》也有“夏 帝芬三十六年作圜土”的記載?！班魍痢奔聪纳虝r(shí)期監(jiān)獄的通稱，主要關(guān)押違法犯罪的勞役刑徒。至于夏桀關(guān) 押商湯的夏臺(tái)或均臺(tái)，只是一座宮室；殷紂王囚禁周文王的羑里，則是一座城垣；它們僅僅是作為臨時(shí)軟禁囚 所，而并非普遍意義的監(jiān)獄。自從殷墟甲骨文被發(fā)現(xiàn)以來(lái)，商代監(jiān)獄已得到可靠印證。在甲骨卜辭中，關(guān)于監(jiān) 獄或囚禁的各類文字達(dá)十余種之多。